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淫秽作品与言论自由

淫秽作品与言论自由

作者=何帆 最高人民法院法官


来源=《大法官说了算》增订本 中国法制出版社 2016 年



1745 年,英国人约翰·克利兰因为欠人 840 英镑,被关进伦敦债务人监狱。为卖文还债,克利兰在狱中撰写了《欢场女子回忆录》一书。小说主人公芬妮·希尔是位乡下孤女,因向往都市繁华来到伦敦,却被骗入妓院,几经辗转,最终幡然悔悟,从良嫁人。此书的奇特之处,在于未用一句淫词浪语,却以「被翻红浪」之类引人遐想的语句,描述了自慰、偷窥、男同、女同、群交等香艳场景。1748 年出版后,这本书受到广泛追捧,不仅拥趸如云,民间还出现了许多「手抄本」,因主人公形象实在深入人心,书商干脆将之易名为《芬妮·希尔》

克利兰本想靠《芬妮·希尔》赚个盆满钵满,没想到却再次陷入牢狱之灾。1749  年,英国教会痛斥这本书「伤风败俗、诱人犯罪」,要求政府迅速查禁。国务大臣洛德·纽卡斯特尔随即下令,逮捕了克利兰本人和相关书商。此后近一百年,《芬妮·希尔》都被英国列为禁书。公开途径不能正常发行,盗版猖獗在所难免。有意思的是,盗版者嫌原书情色描写不够直白,边疯狂盗版,边添油加酱,导致这本书越来越「黄」,当然,也越来越为人民群众所「喜闻乐见」,甚至跨越重洋,流传到北美殖民地。

《芬妮·希尔》初入美洲大陆,出版商为免节外生枝,会自我「阉割」敏感章节,政府对此也睁只眼闭只眼。1821 年,因此书太受欢迎,一家书商下了狠心,推出了完整版。当局闻讯果断出手,以出版「淫秽读物」为由,逮捕了书商。案件审理期间,书商提请法官审读全书,以「感受作者的良苦用心和作品的文学价值」,但是,法官不仅驳回申请,还指责书商「寡廉鲜耻、道德败坏」,判令其缴纳 250 元罚金。法院判决后,律师建议书商以宪法第一修正案为依据申诉。书商回应道,没让我们坐牢就不错了,我们只不过靠卖书营利,哪儿好意思与宪法扯上关系。

其实,就算书商选择宪法第一修正案申辩,也赢不了这场官司。此时,距离国会 1791 年通过包含宪法第一修正案在内的《权利法案》,才刚满 32 年。宪法第一修正案强调:「国会不得立法……侵犯言论或出版自由。」话虽如此,但众所周知,言论和出版不可能绝对自由。类似恶意诽谤、诲淫诲盗、煽动暴乱这样的言论,政府当然应立法限制。因此,要想确定「言论自由」与「出版自由」两项权利的边界,必须弄清它们的含义。

由于美国刚刚脱离英国殖民统治,所谓「出版自由」,更多针对的是英王的出版许可制度,即反对政府事前审查。意思是,政府不得以某种言论内容可能有害为由,巧立名目,在出版前设立种种审查条件。至于出版之后,政府如何干预,并不受出版自由保护。这一时期,联邦最高法院虽然争得了司法审查权,有权解释宪法,并宣布国会法律违宪,但在捍卫言论自由问题上,基本上无所作为。直到 1919 年,大法官们才首次启用宪法第一修正案来支持言论自由。

除了宪法修正案自身的原因,社会大气候也决定了书商的命运。美国由清教徒立国,建国初期,社会气氛整体保守。无论是政府官员,还是社会贤达,都渴望提升公众的道德水平,清除所谓「低级、庸俗和无益」的言论。因此,任何书籍,只要被认定为「淫秽作品」,肯定会被查禁。问题是,认定「淫秽」的标准又是什么呢?


「你要吃白肉呢,还是黑肉?」
作为英国前殖民地,美国法律基本沿用了英国的普通法。所谓普通法,就是以过去法官的先例为判决依据,逐案叠加,形成一套系统的判例体系。比如,某人放任耕牛到邻人农田吃草,法官可以判令耕牛主人赔偿,此案即成先例。之后,若再有人放任恶犬破坏他人作物,法官就可以依照前例判案。所以,正如后来的美国大法官小奥利弗·温德尔·霍姆斯所言,在适用普通法的国家,
「法律的生命在于经验,而非逻辑」


美国法院对「淫秽」标准的认识,来自
1868 年的英国经验。当时,英国法官在「女王诉希克林案」中,判决一名散发包含性描写的反天主教书籍的被告有罪。法官认为,判定一部作品是否淫秽,大致有三条基本原则:第一,读者阅读后会产生不纯洁的思想;第二,作品容易对未成年人、意志薄弱者、下层人民等易受引诱者造成不良影响;第三,只要部分内容有淫秽描写,整部作品都可以认定为淫秽。上述原则,又被称为「希克林原则」。


从今人观点来看,这样的原则当然过于苛刻。因为「不纯洁思想」的范围实在太过宽泛。而且,如果把对未成年人造成不良影响作为评判标准,一个接吻场景也可能给小说打上「淫秽」烙印。不过,如果考虑到英国正处于性观念极端保守的维多利亚女王时代,这样的标准就不让人意外了。

在维多利亚时期的英国,连自慰都可以成为犯罪,性话题更是成为普遍禁忌。公然讲出「胸」「腿」等字眼,也被视为猥亵。如果你在英国人家里做客,主人用一整只鸡待客。主人分菜时,绝对不能像今人说话那么直接:「请问你要吃鸡胸肉,还是鸡腿呢?」而是要婉转地问:「你要吃白肉呢,还是黑肉?」这里,白肉指的是鸡胸,黑肉则是鸡腿。「公鸡」(cock)因为是阳具的俗名,不得不改称 rooster 。就连字根也受株连,像「干草堆」(haycock)就改叫 haystack,「蟑螂」(cockroaches)则改称 roaches 。有人甚至调侃说,为求端庄,英国人连家具的脚都要遮盖住,因为「裸露脚踝是一种感官刺激」。

美国建国后,「希克林原则」亦成为美国法院认定淫秽的标准。不过,尽管这一时期的社会观念倾向保守,但人们对政府出版审查行为的警惕,远大于对淫秽作品的厌恶。因此,即使有人制贩淫秽出版物,实际惩罚也并不严厉,最多判处罚金了事。

19世纪末,美国兴起「道德净化运动」,并在第一次世界大战前后达到高峰。运动发起者们倡导「高尚的实验」,呼吁消灭红灯区,全面禁酒。立法机关接连出台各类反色情、反淫秽、反赌博的法令。1872 年,一个叫安东尼·康斯托克的清教徒,牵头成立「纽约扫黄协会」,发起一场对淫秽出版物的「圣战」。1873 年,国会通过以他命名的《康斯托克法》,规定邮寄任何含有「淫秽」
「色情」「挑逗」内容的书籍,甚至包括「避孕知识」的文章,都构成联邦罪。政府委托康斯托克监督法律实施,还有权从罚款中提成。在此君推波助澜下,全美有 47 人被捕,28 人被定罪,刑期最高的达到 30 年。由于「希克林原则」过于宽泛,任何涉及男女之情的文学创作,都很容易被认定为「淫秽作品」,连关于人体生理构造的小册子也未能幸免。


一片肃杀中,也有个别清醒者。1913 年,一位名叫勒尼德·汉德的年轻法官,对「希克林原则」提出了质疑:英国人 18 世纪提出的道德标准,凭什么用来指导 20 世纪的美国人认定什么是「淫秽」?既然时代已经变迁,就应按照当代的社区标准来确立新的标准。这样的观点,当时还无人理会,但在不久的将来,汉德的观点会对美国法院认定言论自由的标准产生极大影响。

「淫秽作品没有任何社会价值」
1957 年 6 月,大法官终于在「罗斯诉美国案」中,正式就淫秽作品的宪法地位和认定标准表态。罗斯是纽约市一名书商,经常通过寄送传单、广告招揽生意,纽约警方以传播淫秽传单和黄色书籍为由逮捕了他。纽约南区法院判他有罪,联邦第二巡回上诉法院维持原判,罗斯只好一路上诉至联邦最高法院。

庭审过程中,罗斯的律师提出,淫秽书刊不可能引发反社会行为,更不存在「明显而即刻的危险」,政府不应查禁。此外,就算宪法不保护淫秽言论,但政府必须对何谓「淫秽」作出精确界定,一个人不知道什么是「淫秽」,就被按传播淫秽物品定罪,显然违反了正当法律程序

最高法院以 6 票对 3 票,支持了下级法院的判决。这一次,大法官们没有回避问题。判决书由小威廉·布伦南大法官主笔。布伦南指出,本案的关键,在于淫秽出版物是否受宪法第一修正案保护。宪法第一修正案之所以保护言论自由和出版自由,是为了保障人们不受限制地交流思想,以促成人民希望的政治和社会变革。所以,即使对一些社会价值极低的思想,如离经叛道的思想、有争议的思想、被主流舆论痛恨的思想,宪法也提供保护。但是,由于淫秽出版物没有阐述任何思想,也不具备任何社会价值,所以不受言论和出版自由条款保护,也不适用「明显而即刻的危险」判断标准。

布伦南接着说道,性和淫秽不是同义词。性是人类生命中一股伟大和神秘的动力,一直是人类津津乐道的话题,并非不可触碰的禁忌话题。但是,淫秽出版物描述性的目的,只是为了挑起人们的性欲,这是它与描写性的艺术作品和科普作品的本质区别。

布伦南明确宣布,法院以后判定何谓「淫秽作品」,可以不再适用「希克林原则」,衡量一个作品是否「淫秽」,可以依据两个原则:第一,按照当代的社区标准,作品是否通篇都在渲染色情趣味(注:
「当代的社区标准」这一说法,是汉德法官 1913 年率先使用的);第二,作品是否会对普通人产生不良影响,而不止是对未成年人而言;第三,作品是否没有任何社会价值。


在当时最高法院 9 位大法官中,威廉·道格拉斯、雨果·布莱克是言论自由的忠实捍卫者。他俩并不赞同布伦南等多数方大法官的看法。道格拉斯提出,我们应相信人民抵制垃圾文学作品的能力,就和相信他们在政治、科学、宗教、经济方面的鉴别力一样。多数方把唤起性欲作为淫秽出版物的本质,这个前提是大错特错的。他援引了当时一份发给在校女大学生的调查问卷,问题是:什么最能激起你的性欲?409 份问卷中,答案五花八门,9 份答是音乐,18 份答是绘画,29 份答是舞蹈,40 份答是戏剧,95 份答是书籍,218 份答是男人。因此,不能断定淫秽出版物是造成世风日下的主要因素,对这类出版物的处理应慎之又慎。再说,所谓「当代的社区标准」,究竟是什么标准?「社区」是指全国而言?还是一个州、一个郡甚至一个镇?不弄清这些问题,就会导致许多文学作品或艺术创作被「冤杀」。


「我一看就知道是不是」
最高法院通过「罗斯案」与「《芬妮·希尔》案」,确立了判定「淫秽」作品的标准,但某种程度上,大法官们也作茧自缚,把自己绑定在审查者位置上。但凡一部作品引起司法争议,其文学价值和社会价值,都得各级法院法官审定。从某种程度上说,法官个人的品位和趣味,就决定了一部作品的命运。如果只是文学出版物倒也罢了,真正让大法官们不堪重负的,其实是色情电影。

20 世纪 60 年代至 70 年代,美国最高法院成了「最高电影审查委员会」,大法官们疲于奔命,整天忙于应付审查电影这项费力不讨好的任务。问题是,电影不像文学作品,到底能不能唤起性欲,社会价值如何界定,完全是见仁见智的事。就连 9 位大法官,所持标准也各不相同。

波特·斯图尔特大法官「二战」时在海军服役。舰队驻防在摩洛哥著名的海滨城市卡萨布兰卡。那时,他还是一名年轻的中尉。身边不少士兵会传阅当地各类色情刊物,个别胆子大的,还会主动与斯图尔特中尉分享。所以,斯图尔特对自己分辨什么是赤裸裸的性描写,什么是情色艺术的能力非常自信,并将之称为「卡萨布兰卡检验法」。别人问他到底持何标准,他说:「哪儿有什么标准,我一看就知道是不是。」道格拉斯大法官暗地嘲笑他说:
「那要看他两条大腿根间的反应。」其实,布伦南大法官对这一点就毫不忌讳,他私下对法官助理说过:
「我采取的是『软家伙』规则,如果一部影片让我勃起,它就是涉嫌淫秽。」思想开明的前首席大法官厄尔·沃伦的标准也很有意思:「如果我觉得我女儿看了这部电影不会受到伤害,这部电影就没有问题。


非裔大法官马歇尔是响当当的自由派,年轻时,他一直为推动人权事业而孜孜努力。最骄人的战绩,是在「布朗诉教育委员会案」中成功取胜。此案判决对废除美国的种族隔离措施,起到了里程碑式的关键作用。然而,对于淫秽作品,马歇尔却立场保守,在他看来,只要是赤裸裸的性描写,都应该被全面禁止。话虽如此,马歇尔却很少落下最高法院每一年度的「电影日」。20 世纪 70 年代,
「电影日」被年轻的法官助理们私下称为「赏片会」。每个开庭期的这一天,涉及淫秽、猥亵争议案件的电影会集中播放,供大法官们审查。大法官和自己的助理会来到一间大会议室,逐一审看这些影片。


一些大法官拒绝审片,比如道格拉斯与布莱克大法官。一方面,这与他们的立场有关。作为坚定的言论自由维护者,他们认为任何作品都不应被禁止。布莱克甚至说过:「要是我想看这样的电影,我会自己掏钱去电影院。」另一方面,他俩都年事已高,对「赏片」之举多少有点儿难为情。布莱克曾讥讽几位热衷「赏片」的大法官:
「你们都是七十好几的人了,怎么会判断得出一部电影能不能唤起人们的性欲?」


有意思的是约翰·哈伦大法官。哈伦眼神不好,基本处于半盲状态。但他对「赏片」仍然乐此不疲,每次都坐在第一排,距离屏幕仅仅几英尺远。不过,电影里的动作再生猛,哈伦也只能看到一堆扭曲的身体轮廓。所以,他会不时问身边的助理:「他们现在在干什么?」有时,这位喜欢恶作剧的「老顽童」,甚至故意向一些平时一本正经的同僚提问。别人向他描述电影的动作或体位后,哈伦常会惊呼:「哇,我的天啊,太神奇了!」

马歇尔大法官观影期间,时常妙语连珠。当时,一部色情电影为能通过审查,自我包装成性教育影片。男女主角表面在做示范,实则真刀真枪开干,两人以医患身份几番云雨后,扮演心理医生的男演员感慨道: 「因此,我们的花痴病根本没办法治好。」马歇尔在台下愤愤地说:「是吗?我的花痴病可早就痊愈了。」一部叫《丹麦的性自由》的「伪纪录片」播出连番性爱场面后,展示了一个感染梅毒的阳具照片,最后下结论道: 「性自由是有害的。」马歇尔见坐在一旁的哈里·布莱克门大法官神情严肃,便大声问他: 「嗯,哈里,我没从这部片子学到任何东西,你学到什么了吗?」布莱克门被问得面红耳赤,只好大笑着敷衍过去。

一次,马歇尔与助理们观看一部名为《泼妇》的电影,里面虽有裸体画面,却无性交镜头。影片最后 13 分钟,男主角还就社会主义与资本主义孰优孰劣发表了一番演说。内心失落的助理们嘲讽这样的情节太过狗血,马歇尔笑着评论:
「瞧,这电影还是有点儿补偿性社会价值的。」然而,即使是这样不够给力的电影,也有大法官看不过眼。很少观影的路易斯·鲍威尔大法官那天偶尔到场,目睹了《泼妇》几个画面。事后,他大发雷霆道:「怎么会有人拍这么露骨的电影,实在太恶心了!」这番评论让鲍威尔的助理们很尴尬,对他们来说,这已经是极为内敛的电影,如果「老板」看到那种从头到尾不断在嘿咻的影片,真不知会是何反应。



从「罗斯案」到「米勒案」

1973 年,最高法院终于受不了繁重的审查工作,通过「米勒诉加利福尼亚州案」的判决,修改了认定「淫秽」的标准。这起案件中,上诉人米勒为做宣传,未经客户同意,便将暴露男女性器官的春宫图寄给一家餐馆,餐馆报警后,米勒被加州警方逮捕。下级法院根据加州法律,判定米勒的行为构成犯罪。

「米勒案」中,道格拉斯、布莱克延续了他们关于宪法第一修正案保护一切言论的论调,指出即便是淫秽言论,也应当受宪法保护。然而,首席大法官沃伦·伯格却坚持,联邦最高法院应当确立一个框架性的原则,指导各州制定本州关于淫秽的判断标准。

经过激烈争论,大法官们最终以 5 票对 4 票,确立了这样的检验标准:首先,作品放在本地当前的社会环境中判断,主题总体上能够唤起普通人的淫欲;其次,作品对性行为的描写,是否明显引起人们的反感,而且违反了各州相关法律;第三,作品从整体上看,是否缺乏真正的文学、艺术、政治或科学价值。如果答案全部是肯定的,这样的作品就可作为淫秽作品,不受宪法言论自由条款保护。为了进一步缩小「淫秽作品」的范围,
「米勒案」否定了「罗斯案」「完全没有社会价值」的判定标准,而以「缺乏真正的文学、艺术、政治或科学价值」取而代之。这么一来,要想认定一部作品「淫秽,就比过去更加困难。」


不过,「米勒案」判决的最大创新,是把到底什么是「淫秽作品」,完全交由各州自行决定。各州可以根据本州的法律,或者不同的「社区」标准,来判定「淫秽」是否成立。由此也导致一个问题,同样一部作品,观念开放的纽约、拉斯维加斯会觉得「小清新小文艺」,文化保守的缅因州和密西西比州也可能认为「很黄很暴力」。至于斯图尔特大法官的「我一看就知道是不是」的判断法,也彻底退出了司法舞台。「米勒案」之后,各地出现了大量关于淫秽出版物的案件,有些甚至故意跑到观念保守的「社区」起诉他人传播淫秽物品,但是,随着这些官司尘埃落定,各个「社区」关于「淫秽」的判断标准也广为人知,案件数量亦寥若晨星。
多年之后,小威廉·布伦南大法官对如何审理淫秽出版物案件进行了彻底反思。他认为,几十年来,法官们一直为认定什么是「淫秽」,采取什么样的标准认定「淫秽」而殚精竭虑,多数工作其实是徒劳无益的。既然如此,还不如不在认定标准上做文章,只要改变管制重点,禁止向未成年人,或者对淫秽出版物持拒绝态度的成年人传播这类物品即可。尽管布伦南的立场当时没有被多数大法官接受,但此后 30 年来,最高法院的裁判的重心,已不再是细化「淫秽」标准,而是向未成年人提供更多、更全面的保护,避免他们过早受到「淫秽作品」的影响。

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