作者=何帆 最高人民法院法官
来源=《大法官说了算》增订本 中国法制出版社 2016 年
1745 年，英国人约翰·克利兰因为欠人 840 英镑，被关进伦敦债务人监狱。为卖文还债，克利兰在狱中撰写了《欢场女子回忆录》一书。小说主人公芬妮·希尔是位乡下孤女，因向往都市繁华来到伦敦，却被骗入妓院，几经辗转，最终幡然悔悟，从良嫁人。此书的奇特之处，在于未用一句淫词浪语，却以「被翻红浪」之类引人遐想的语句，描述了自慰、偷窥、男同、女同、群交等香艳场景。1748 年出版后，这本书受到广泛追捧，不仅拥趸如云，民间还出现了许多「手抄本」，因主人公形象实在深入人心，书商干脆将之易名为《芬妮·希尔》。
克利兰本想靠《芬妮·希尔》赚个盆满钵满，没想到却再次陷入牢狱之灾。1749 年，英国教会痛斥这本书「伤风败俗、诱人犯罪」，要求政府迅速查禁。国务大臣洛德·纽卡斯特尔随即下令，逮捕了克利兰本人和相关书商。此后近一百年，《芬妮·希尔》都被英国列为禁书。公开途径不能正常发行，盗版猖獗在所难免。有意思的是，盗版者嫌原书情色描写不够直白，边疯狂盗版，边添油加酱，导致这本书越来越「黄」，当然，也越来越为人民群众所「喜闻乐见」，甚至跨越重洋，流传到北美殖民地。
《芬妮·希尔》初入美洲大陆，出版商为免节外生枝，会自我「阉割」敏感章节，政府对此也睁只眼闭只眼。1821 年，因此书太受欢迎，一家书商下了狠心，推出了完整版。当局闻讯果断出手，以出版「淫秽读物」为由，逮捕了书商。案件审理期间，书商提请法官审读全书，以「感受作者的良苦用心和作品的文学价值」，但是，法官不仅驳回申请，还指责书商「寡廉鲜耻、道德败坏」，判令其缴纳 250 元罚金。法院判决后，律师建议书商以宪法第一修正案为依据申诉。书商回应道，没让我们坐牢就不错了，我们只不过靠卖书营利，哪儿好意思与宪法扯上关系。
其实，就算书商选择宪法第一修正案申辩，也赢不了这场官司。此时，距离国会 1791 年通过包含宪法第一修正案在内的《权利法案》，才刚满 32 年。宪法第一修正案强调：「国会不得立法……侵犯言论或出版自由。」话虽如此，但众所周知，言论和出版不可能绝对自由。类似恶意诽谤、诲淫诲盗、煽动暴乱这样的言论，政府当然应立法限制。因此，要想确定「言论自由」与「出版自由」两项权利的边界，必须弄清它们的含义。
由于美国刚刚脱离英国殖民统治，所谓「出版自由」，更多针对的是英王的出版许可制度，即反对政府事前审查。意思是，政府不得以某种言论内容可能有害为由，巧立名目，在出版前设立种种审查条件。至于出版之后，政府如何干预，并不受出版自由保护。这一时期，联邦最高法院虽然争得了司法审查权，有权解释宪法，并宣布国会法律违宪，但在捍卫言论自由问题上，基本上无所作为。直到 1919 年，大法官们才首次启用宪法第一修正案来支持言论自由。
除了宪法修正案自身的原因，社会大气候也决定了书商的命运。美国由清教徒立国，建国初期，社会气氛整体保守。无论是政府官员，还是社会贤达，都渴望提升公众的道德水平，清除所谓「低级、庸俗和无益」的言论。因此，任何书籍，只要被认定为「淫秽作品」，肯定会被查禁。问题是，认定「淫秽」的标准又是什么呢？
「你要吃白肉呢，还是黑肉？」
作为英国前殖民地，美国法律基本沿用了英国的普通法。所谓普通法，就是以过去法官的先例为判决依据，逐案叠加，形成一套系统的判例体系。比如，某人放任耕牛到邻人农田吃草，法官可以判令耕牛主人赔偿，此案即成先例。之后，若再有人放任恶犬破坏他人作物，法官就可以依照前例判案。所以，正如后来的美国大法官小奥利弗·温德尔·霍姆斯所言，在适用普通法的国家，
「法律的生命在于经验，而非逻辑」。
美国法院对「淫秽」标准的认识，来自
1868 年的英国经验。当时，英国法官在「女王诉希克林案」中，判决一名散发包含性描写的反天主教书籍的被告有罪。法官认为，判定一部作品是否淫秽，大致有三条基本原则：第一，读者阅读后会产生不纯洁的思想；第二，作品容易对未成年人、意志薄弱者、下层人民等易受引诱者造成不良影响；第三，只要部分内容有淫秽描写，整部作品都可以认定为淫秽。上述原则，又被称为「希克林原则」。
从今人观点来看，这样的原则当然过于苛刻。因为「不纯洁思想」的范围实在太过宽泛。而且，如果把对未成年人造成不良影响作为评判标准，一个接吻场景也可能给小说打上「淫秽」烙印。不过，如果考虑到英国正处于性观念极端保守的维多利亚女王时代，这样的标准就不让人意外了。
在维多利亚时期的英国，连自慰都可以成为犯罪，性话题更是成为普遍禁忌。公然讲出「胸」「腿」等字眼，也被视为猥亵。如果你在英国人家里做客，主人用一整只鸡待客。主人分菜时，绝对不能像今人说话那么直接：「请问你要吃鸡胸肉，还是鸡腿呢?」而是要婉转地问：「你要吃白肉呢，还是黑肉？」这里，白肉指的是鸡胸，黑肉则是鸡腿。「公鸡」（cock）因为是阳具的俗名，不得不改称 rooster 。就连字根也受株连，像「干草堆」（haycock）就改叫 haystack，「蟑螂」（cockroaches）则改称 roaches 。有人甚至调侃说，为求端庄，英国人连家具的脚都要遮盖住，因为「裸露脚踝是一种感官刺激」。
美国建国后，「希克林原则」亦成为美国法院认定淫秽的标准。不过，尽管这一时期的社会观念倾向保守，但人们对政府出版审查行为的警惕，远大于对淫秽作品的厌恶。因此，即使有人制贩淫秽出版物，实际惩罚也并不严厉，最多判处罚金了事。
19世纪末，美国兴起「道德净化运动」，并在第一次世界大战前后达到高峰。运动发起者们倡导「高尚的实验」，呼吁消灭红灯区，全面禁酒。立法机关接连出台各类反色情、反淫秽、反赌博的法令。1872 年，一个叫安东尼·康斯托克的清教徒，牵头成立「纽约扫黄协会」，发起一场对淫秽出版物的「圣战」。1873 年，国会通过以他命名的《康斯托克法》，规定邮寄任何含有「淫秽」
「色情」「挑逗」内容的书籍，甚至包括「避孕知识」的文章，都构成联邦罪。政府委托康斯托克监督法律实施，还有权从罚款中提成。在此君推波助澜下，全美有 47 人被捕，28 人被定罪，刑期最高的达到 30 年。由于「希克林原则」过于宽泛，任何涉及男女之情的文学创作，都很容易被认定为「淫秽作品」，连关于人体生理构造的小册子也未能幸免。
一片肃杀中，也有个别清醒者。1913 年，一位名叫勒尼德·汉德的年轻法官，对「希克林原则」提出了质疑：英国人 18 世纪提出的道德标准，凭什么用来指导 20 世纪的美国人认定什么是「淫秽」？既然时代已经变迁，就应按照当代的社区标准来确立新的标准。这样的观点，当时还无人理会，但在不久的将来，汉德的观点会对美国法院认定言论自由的标准产生极大影响。
「淫秽作品没有任何社会价值」
1957 年 6 月，大法官终于在「罗斯诉美国案」中，正式就淫秽作品的宪法地位和认定标准表态。罗斯是纽约市一名书商，经常通过寄送传单、广告招揽生意，纽约警方以传播淫秽传单和黄色书籍为由逮捕了他。纽约南区法院判他有罪，联邦第二巡回上诉法院维持原判，罗斯只好一路上诉至联邦最高法院。
庭审过程中，罗斯的律师提出，淫秽书刊不可能引发反社会行为，更不存在「明显而即刻的危险」，政府不应查禁。此外，就算宪法不保护淫秽言论，但政府必须对何谓「淫秽」作出精确界定，一个人不知道什么是「淫秽」，就被按传播淫秽物品定罪，显然违反了正当法律程序。
最高法院以 6 票对 3 票，支持了下级法院的判决。这一次，大法官们没有回避问题。判决书由小威廉·布伦南大法官主笔。布伦南指出，本案的关键，在于淫秽出版物是否受宪法第一修正案保护。宪法第一修正案之所以保护言论自由和出版自由，是为了保障人们不受限制地交流思想，以促成人民希望的政治和社会变革。所以，即使对一些社会价值极低的思想，如离经叛道的思想、有争议的思想、被主流舆论痛恨的思想，宪法也提供保护。但是，由于淫秽出版物没有阐述任何思想，也不具备任何社会价值，所以不受言论和出版自由条款保护，也不适用「明显而即刻的危险」判断标准。
布伦南接着说道，性和淫秽不是同义词。性是人类生命中一股伟大和神秘的动力，一直是人类津津乐道的话题，并非不可触碰的禁忌话题。但是，淫秽出版物描述性的目的，只是为了挑起人们的性欲，这是它与描写性的艺术作品和科普作品的本质区别。
布伦南明确宣布，法院以后判定何谓「淫秽作品」，可以不再适用「希克林原则」，衡量一个作品是否「淫秽」，可以依据两个原则：第一，按照当代的社区标准，作品是否通篇都在渲染色情趣味（注：
「当代的社区标准」这一说法，是汉德法官 1913 年率先使用的）；第二，作品是否会对普通人产生不良影响，而不止是对未成年人而言；第三，作品是否没有任何社会价值。
在当时最高法院 9 位大法官中，威廉·道格拉斯、雨果·布莱克是言论自由的忠实捍卫者。他俩并不赞同布伦南等多数方大法官的看法。道格拉斯提出，我们应相信人民抵制垃圾文学作品的能力，就和相信他们在政治、科学、宗教、经济方面的鉴别力一样。多数方把唤起性欲作为淫秽出版物的本质，这个前提是大错特错的。他援引了当时一份发给在校女大学生的调查问卷，问题是：什么最能激起你的性欲？409 份问卷中，答案五花八门，9 份答是音乐，18 份答是绘画，29 份答是舞蹈，40 份答是戏剧，95 份答是书籍，218 份答是男人。因此，不能断定淫秽出版物是造成世风日下的主要因素，对这类出版物的处理应慎之又慎。再说，所谓「当代的社区标准」，究竟是什么标准？「社区」是指全国而言？还是一个州、一个郡甚至一个镇？不弄清这些问题，就会导致许多文学作品或艺术创作被「冤杀」。
「我一看就知道是不是」
最高法院通过「罗斯案」与「《芬妮·希尔》案」，确立了判定「淫秽」作品的标准，但某种程度上，大法官们也作茧自缚，把自己绑定在审查者位置上。但凡一部作品引起司法争议，其文学价值和社会价值，都得各级法院法官审定。从某种程度上说，法官个人的品位和趣味，就决定了一部作品的命运。如果只是文学出版物倒也罢了，真正让大法官们不堪重负的，其实是色情电影。
20 世纪 60 年代至 70 年代，美国最高法院成了「最高电影审查委员会」，大法官们疲于奔命，整天忙于应付审查电影这项费力不讨好的任务。问题是，电影不像文学作品，到底能不能唤起性欲，社会价值如何界定，完全是见仁见智的事。就连 9 位大法官，所持标准也各不相同。
波特·斯图尔特大法官「二战」时在海军服役。舰队驻防在摩洛哥著名的海滨城市卡萨布兰卡。那时，他还是一名年轻的中尉。身边不少士兵会传阅当地各类色情刊物，个别胆子大的，还会主动与斯图尔特中尉分享。所以，斯图尔特对自己分辨什么是赤裸裸的性描写，什么是情色艺术的能力非常自信，并将之称为「卡萨布兰卡检验法」。别人问他到底持何标准，他说：「哪儿有什么标准，我一看就知道是不是。」道格拉斯大法官暗地嘲笑他说：
「那要看他两条大腿根间的反应。」其实，布伦南大法官对这一点就毫不忌讳，他私下对法官助理说过：
「我采取的是『软家伙』规则，如果一部影片让我勃起，它就是涉嫌淫秽。」思想开明的前首席大法官厄尔·沃伦的标准也很有意思：「如果我觉得我女儿看了这部电影不会受到伤害，这部电影就没有问题。」
非裔大法官马歇尔是响当当的自由派，年轻时，他一直为推动人权事业而孜孜努力。最骄人的战绩，是在「布朗诉教育委员会案」中成功取胜。此案判决对废除美国的种族隔离措施，起到了里程碑式的关键作用。然而，对于淫秽作品，马歇尔却立场保守，在他看来，只要是赤裸裸的性描写，都应该被全面禁止。话虽如此，马歇尔却很少落下最高法院每一年度的「电影日」。20 世纪 70 年代，
「电影日」被年轻的法官助理们私下称为「赏片会」。每个开庭期的这一天，涉及淫秽、猥亵争议案件的电影会集中播放，供大法官们审查。大法官和自己的助理会来到一间大会议室，逐一审看这些影片。
一些大法官拒绝审片，比如道格拉斯与布莱克大法官。一方面，这与他们的立场有关。作为坚定的言论自由维护者，他们认为任何作品都不应被禁止。布莱克甚至说过：「要是我想看这样的电影，我会自己掏钱去电影院。」另一方面，他俩都年事已高，对「赏片」之举多少有点儿难为情。布莱克曾讥讽几位热衷「赏片」的大法官：
「你们都是七十好几的人了，怎么会判断得出一部电影能不能唤起人们的性欲？」
有意思的是约翰·哈伦大法官。哈伦眼神不好，基本处于半盲状态。但他对「赏片」仍然乐此不疲，每次都坐在第一排，距离屏幕仅仅几英尺远。不过，电影里的动作再生猛，哈伦也只能看到一堆扭曲的身体轮廓。所以，他会不时问身边的助理：「他们现在在干什么？」有时，这位喜欢恶作剧的「老顽童」，甚至故意向一些平时一本正经的同僚提问。别人向他描述电影的动作或体位后，哈伦常会惊呼：「哇，我的天啊，太神奇了！」
马歇尔大法官观影期间，时常妙语连珠。当时，一部色情电影为能通过审查，自我包装成性教育影片。男女主角表面在做示范，实则真刀真枪开干，两人以医患身份几番云雨后，扮演心理医生的男演员感慨道： 「因此，我们的花痴病根本没办法治好。」马歇尔在台下愤愤地说：「是吗？我的花痴病可早就痊愈了。」一部叫《丹麦的性自由》的「伪纪录片」播出连番性爱场面后，展示了一个感染梅毒的阳具照片，最后下结论道： 「性自由是有害的。」马歇尔见坐在一旁的哈里·布莱克门大法官神情严肃，便大声问他： 「嗯，哈里，我没从这部片子学到任何东西，你学到什么了吗？」布莱克门被问得面红耳赤，只好大笑着敷衍过去。
一次，马歇尔与助理们观看一部名为《泼妇》的电影，里面虽有裸体画面，却无性交镜头。影片最后 13 分钟，男主角还就社会主义与资本主义孰优孰劣发表了一番演说。内心失落的助理们嘲讽这样的情节太过狗血，马歇尔笑着评论：
「瞧，这电影还是有点儿补偿性社会价值的。」然而，即使是这样不够给力的电影，也有大法官看不过眼。很少观影的路易斯·鲍威尔大法官那天偶尔到场，目睹了《泼妇》几个画面。事后，他大发雷霆道：「怎么会有人拍这么露骨的电影，实在太恶心了！」这番评论让鲍威尔的助理们很尴尬，对他们来说，这已经是极为内敛的电影，如果「老板」看到那种从头到尾不断在嘿咻的影片，真不知会是何反应。
从「罗斯案」到「米勒案」
1973 年，最高法院终于受不了繁重的审查工作，通过「米勒诉加利福尼亚州案」的判决，修改了认定「淫秽」的标准。这起案件中，上诉人米勒为做宣传，未经客户同意，便将暴露男女性器官的春宫图寄给一家餐馆，餐馆报警后，米勒被加州警方逮捕。下级法院根据加州法律，判定米勒的行为构成犯罪。
「米勒案」中，道格拉斯、布莱克延续了他们关于宪法第一修正案保护一切言论的论调，指出即便是淫秽言论，也应当受宪法保护。然而，首席大法官沃伦·伯格却坚持，联邦最高法院应当确立一个框架性的原则，指导各州制定本州关于淫秽的判断标准。
经过激烈争论，大法官们最终以 5 票对 4 票，确立了这样的检验标准：首先，作品放在本地当前的社会环境中判断，主题总体上能够唤起普通人的淫欲；其次，作品对性行为的描写，是否明显引起人们的反感，而且违反了各州相关法律；第三，作品从整体上看，是否缺乏真正的文学、艺术、政治或科学价值。如果答案全部是肯定的，这样的作品就可作为淫秽作品，不受宪法言论自由条款保护。为了进一步缩小「淫秽作品」的范围，
「米勒案」否定了「罗斯案」「完全没有社会价值」的判定标准，而以「缺乏真正的文学、艺术、政治或科学价值」取而代之。这么一来，要想认定一部作品「淫秽，就比过去更加困难。」
不过，「米勒案」判决的最大创新，是把到底什么是「淫秽作品」，完全交由各州自行决定。各州可以根据本州的法律，或者不同的「社区」标准，来判定「淫秽」是否成立。由此也导致一个问题，同样一部作品，观念开放的纽约、拉斯维加斯会觉得「小清新小文艺」，文化保守的缅因州和密西西比州也可能认为「很黄很暴力」。至于斯图尔特大法官的「我一看就知道是不是」的判断法，也彻底退出了司法舞台。「米勒案」之后，各地出现了大量关于淫秽出版物的案件，有些甚至故意跑到观念保守的「社区」起诉他人传播淫秽物品，但是，随着这些官司尘埃落定，各个「社区」关于「淫秽」的判断标准也广为人知，案件数量亦寥若晨星。
多年之后，小威廉·布伦南大法官对如何审理淫秽出版物案件进行了彻底反思。他认为，几十年来，法官们一直为认定什么是「淫秽」，采取什么样的标准认定「淫秽」而殚精竭虑，多数工作其实是徒劳无益的。既然如此，还不如不在认定标准上做文章，只要改变管制重点，禁止向未成年人，或者对淫秽出版物持拒绝态度的成年人传播这类物品即可。尽管布伦南的立场当时没有被多数大法官接受，但此后 30 年来，最高法院的裁判的重心，已不再是细化「淫秽」标准，而是向未成年人提供更多、更全面的保护，避免他们过早受到「淫秽作品」的影响。
